破产重整DIP模式中董事对债权人的信托服务建构

用益研究

2024-08-25

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【摘要】：公司重整期间的控制权配置发生转移，原有的治理结构相应发生适应性调整。在破产程序改变了契约结构的场景下，董事须对取代股东优势地位的债权人提供信托服务。在破产重整DIP模式下，董事对债权人的信义义务在重整准备阶段已然存在，包含重整识别之调查与报告义务、重整磋商之对接与示明义务。在作为重整核心事项的重整计划方面，董事须通过排他性阶段的信息披露与征集建议、非排他性阶段的草案筛选与内容整合，为债权人参与草案制定提供便利。当重整计划执行遭遇障碍时，董事应当及时申请对计划内容进行变更修改。此外，董事对于重整计划的执行情况负有审查监督报告义务和移交经营管理权义务，须在必要时主动争取DIP模式向管理人管理模式的转化。

【关键词】：破产重整 DIP模式信义义务债权人利益重整计划

一、问题的提出

破产重整是以企业斡旋振兴为目标的再建型债务清理制度，专门针对确有破产原因却仍有复活价值的债务人企业而设置，通过积极促进各方利益的协调和提供相对完善的法律救济手段，避免企业困顿于破产境地最终走向消亡。[1]《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）在重整管理模式中，分别设定了债务人自行管理模式（以下简称DIP模式）和管理人管理模式两种类型，在司法实务中通常以后者为适用常态。DIP模式因在规范层面欠缺具体适用标准，导致破产法院谨慎乃至回避批准申请，较少被法院裁定适用。从公司破产多因素共同作用的视角来看，债务人原经营管理层并非必然是导致公司陷入困境的主要原因。[2]由具有商业技能且熟悉公司业务的主体负责重整事务，能够有效保证公司经营的连续性，降低经营控制权在债务人和管理人之间移交的转轨成本，有效避免将非理性的第三方带入陌生复杂商业境地的风险。[3]

由于公司重整时期的控制权配置发生转移，原有的公司治理结构需要进行相应调整。[4]在公司债权人取代原有股东的优势地位后，债务人需要对破产重整过程中呈现出来的更为纷繁复杂的利益冲突履行分散性忠诚义务，[5]在多种受益人的利益之间保持平衡，在这其中最为关键的就是债权人利益保护问题。[6]在公司正常经营阶段，契约结构可以为债权人提供利益保护。但在公司非正常经营阶段，债权人的契约作用力失去了适用环境，这使得能够穿透治理结构的信义义务成为了债权人能够依靠的因素。[7]现有立法关于DIP模式中债务人的权责范围规定不明，大多数法官在处理包括重组在内的公司破产方面缺乏经验和技能，导致公司债权人无法从该制度优势中获得应有实益。伴随着理论层面关于破产财产权信托的交易架构分析，[8]实务层面也出现了破产重整中引入财产权信托的司法认可。[9]破产财产信托的经营控制权人对全体利害关系人负有受信义务，这要求其必须具备足够的专业能力并倾注相匹配的注意。[10]但《企业破产法》缺乏DIP模式下债务人治理重整公司的明细规范，董事职权范围也未必能够完全适用第25条所规定的管理人职责权限。考虑到破产法立法价值对债权人利益的关切，本文旨在以破产重整中的债权人利益保护为核心，借助信托基本理念和现代公司治理趋势，在DIP模式中通过对董事的赋权确义来构建其对债权人的信托服务体系。

二、重整准备阶段的董事信义义务解读

尽管董事向债权人承担信义义务的时间标志，存在着濒临破产与事实破产之争，但是董事在破产申请前便对债权人承担信义义务的结论基本可以形成共识。[11]在进入破产重整阶段之前，董事基于对公司财务情况和管理层经营现状的把握，应当对之后是否申请DIP模式存在基本行为预判。有鉴于此，董事对债权人的信义义务在重整准备工作阶段应已存在。

（一）重整识别之调查与报告义务

《企业破产法》中并无条文涉及法院批准债务人DIP模式申请的具体条件。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第111条规定，批准自行管理需要满足内部治理机制正常、有利于企业继续营业、债务人不存在严重违信行为等基本条件。在淮矿现代物流有限责任公司破产重整案中，法院明确阐明批准债务人自行管理的理由，包括治理结构健全、管理团队具备组织领导能力、有利于清债工作和职工及业务稳定、风险可控等，基本符合《九民纪要》中所规定的各项条件。[12]但是《九民纪要》第111条的规定中，除了债务人隐匿、转移财产和其他严重损害债权人利益等违反忠实义务的行为较易识别外，前两项条件均涉及对董事经营能力和企业再建希望的商事判断，法院对未必熟悉的事项却享有较大的自由裁量权，意味着法院在作出决定时具有极大的随意性。[13]这要求确有自行管理重整事务需要的公司董事，须主动作出一定努力取得法院信任、争取获得批准。在DIP模式中债务人最重要的受托义务就是让法院和债权人了解企业的状况。[14]因此，董事有必要在具有弹性空间的批准条件方面，最大限度地争取法院支持以获得连续性经营，[15]这也是外部意义上董事对债权人勤勉义务的体现。具体而言，在重整识别阶段的义务结构上，董事主要肩负着调查判断和出具报告两方面义务，构成其前期重整识别准备的信托服务工作。

其一，为避免盲目启动或故意拖延重整程序导致破产财产的无端消耗，应当要求董事在公司出现财务困境时立即采取调查措施，判断自身的经营能力和公司的再建希望，避免让没有重整价值或不适合重整的企业徒然进入重整程序，浪费司法资源，对债权人利益造成损害。[16]其中自身经营能力的判断，包括各类会议的运作机制、公司财务与人力资源、监管机制是否正常等方面。董事要在集体决策机制能够正常发挥、经营管理人员的专业能力水平维持稳定、公司内部团队运行平稳、董事高层之间不存在明显冲突的情况下，带领债权人等多方主体进行重整尝试。而公司再建希望的判断，是指公司是否具有通过重整程序获得经济收益偿还债务，最终恢复原有经济活力的可能性。[17]《日本公司更生法》第1条规定和我国台湾地区“公司法”第282条第1款规定，均将再建希望作为困境公司重整原因的重要构成。[18]而能够及时申请重整、识别重整企业的前提就在于董事须对债务人企业的各方面现状有足够了解。作为公司实际经营控制权的主体，董事是能够对经营能力和再建希望作出准确判断的最合适人选。董事在申请破产重整之前须履行调查义务，若其在没有经过任何实质性调查之前，径直申请DIP模式并造成债权人损失的，属于未尽重整能力和重整价值的调查识别义务，耽搁了适用管理人管理模式或转入破产清算的时机，可被认为其构成勤勉义务之违反，且不可被其他勤勉行为所补正。

其二，为帮助债务人企业在满足条件下快速通过DIP模式的司法审查批准，或在条件不足时及时转入其他破产程序，最大限度节省时间成本而减少破产财产的继续贬损，应当要求董事在调查过程结束时出具并提交客观中立的调查报告，帮助法院准确识别企业状况以提高申请成功率或转入其他程序的效率。为以示公正，董事可以通过聘请第三方相关专业人员的方式，分析评估最为合适的企业脱困方案，汇集各类信息综合评估公司的经营状况和营运价值，在有重整可能性时提前规划重整路径和实施方案，将调查评估报告与其他申请材料一同提交法院，并同时送达债权人供其审阅，以帮助各方了解债务人企业的实际经营价值。[19]当调查评估报告结果有利于债务人一方时，可以将其作为企业自行管理的优势考量依据，以获取自行管理重整事务的外部信赖。当调查评估报告结果不利于债务人一方时，董事依然需要照常履行前述的提交和送达义务，提前做好化解风险的预案，对不稳定因素进行分析和评估，对可能面临的风险进行全面调查和梳理。董事不可将评估报告按而不发或进行结果的隐匿与篡改，DIP模式适用与否最终交由法院裁定是否批准。根据客观的评估报告结果，选择适合债务人企业的重整管理模式，本身也是对债权人信义义务的履行体现。

（二）重整磋商之对接与示明义务

美国破产实践表明，在提起正式的破产重整申请之前，债务人与债权人之间往往已经持续进行了一段时间的磋商谈判。[20]以《美国破产法》第11章所规定的预重整计划和意大利《皇家法令》第182条所规定的Concordato Preventivo为代表的预重整程序，就是在正式破产重整申请之前与债权人初步和解的制度典范。[21]此种破产前的纾困措施已为我国破产司法政策所认可，《九民纪要》第115条确认了庭外重组协议效力在重整程序中的延伸，破产法的修订议程也关注到其与破产重整制度如何有效衔接的问题。从债权人利益保护的角度来看，在预重整过程中，债务人通常是和主要债权人进行谈判，预重整方案被必要的各方接受即可。[22]此种方式更适合债权人人数较少、以复杂的金融或机构债权人为主的情况。当公司的债权人人数较多时，很难保证众多债权人主体的意愿表达和利益保护能在预重整方案中得到充分关注。此外，金融或投资债权人基于自身资本实力，通常能够左右谈判内容和公司的发展方向。[23]相较之下，中小债权人因话语权与资本实力挂钩的现实而出于劣势地位，[24]迫切需要董事在信义义务层面给予其应有保护。董事在面向债权比例低下的中小债权人时，其信义义务内容的核心要素在于确保中小债权人重整磋商阶段的参与程度和意愿表达。

其一，债务人在进行重整前期策划时，董事在与主要债权人进行正式磋商之前，可以设置专职管理人员专门对接中小债权人，目的在于事先集中汇总中小债权人的利益诉求和重整要求，从而使董事初步了解其在未来重整方案中的预期打算，并据此适当调整自身的商业决策和谈判思路，让中小债权人的利益诉求得到特别关注。其二，当董事与主要债权人正式展开洽谈时，可以在谈判内容中将前述中小债权人的集中诉求进行单独表达，并将双方完整的博弈过程和商讨内容进行专门化的详细记录，以便中小债权人事后了解谈判进展和董事作出的努力，为董事赢得中小债权人的重整信任与配合提供书面依据。在实践中，债务人可能会在自行管理获批后、制定重整计划的过程中，继续争取前期预重整方案的落地，专门化的详细记录也方便DIP模式批准后董事继续争取推进预重整方案时的焦点处理。另外，前期谈判过程可能持续多次，在不同阶段反复多次的谈判中，董事可以根据具体的利益调整情况，阶段性、分批次地向中小债权人说明所涉事项的磋商进展，以便后者及时了解情况并调整自身的最新利益诉求。其三，当预重整方案基本成型并被必要各方所接受后，董事应将上述记录内容送达中小债权人以示说明。中小债权人若对预重整方案的全部内容存在反对意见，董事须在后续提起DIP模式申请时向法院予以单独说明。中小债权人若对预重整方案的部分内容存在反对意见，可由上述专职管理人员对此予以记录保留，待重整DIP模式申请批准后对该部分内容重点关注并尽力解决。

（三）重整申请之提效与获信义务

在债务人申请破产重整的情况下，应当确定董事保留控制权的一般模式，允许其与重整申请同时提出自行管理申请。根据《企业破产法》第72条和第73条规定，法院裁定债务人重整之日起为重整期间，债务人可在重整期间内申请自行管理财产和营业事务。这里就涉及到两方面的问题，一是经营控制权转轨成本的消耗，[25]二是移交程序不明导致移交效率的低下。就经营控制权转轨成本而言，法院受理破产案件之后，首先确定破产管理人行使公司经营控制权。如果债务人后期提出了自行管理申请，法院裁定批准申请后公司控制权会返还给破产债务人。如果债务人根本不提出自行管理申请，公司控制权在破产重整方案确定之后也会返还给破产债务人。如果在重整DIP模式下出现了《九民纪要》第111条第3款所规定的情形，公司控制权又会重归破产管理人。公司的经营控制权先后从债务人转向管理人，最后又回转到债务人手中。[26]既不利于利害关系人确认公司的实际控制人，也会打断公司经营的稳定性与连续性，管理人与债务人之间反复完成递交程序、传递各项资料还会耗费时间成本，甚至可能会因为控制权的不确定而出现治理真空局面。[27]就移交程序不明而言，可能导致控制权的归还只是名义上的形式工作。[28]现有立法关于DIP模式批准后的财产和营业事务的移交程序缺乏明细规范，债务人与管理人的职责权限划分不明，导致债务人和管理人在控制者角色中徘徊，可能会延误重整目标的实现。[29]解决上述问题的核心在于，尽量缩短申请重整、裁定重整与申请DIP模式的时间间隔。《德国破产法》第270b条第1款规定：“如果债务人在行将支付不能或资不抵债的情况下，提出破产重整申请和自行管理申请，并且企业重整并非明显没有任何前景，则法院可以依据债务人申请赋予其一定期限去准备并提交重整计划草案。该期限不得超过3个月。”[30]《九民纪要》第111条第2款也有类似规定，允许债务人提出重整申请时可以一并提出自行管理申请。未来我国破产立法也应当完善相关规定，赋予债务人重整申请与自行管理申请的并行提出权，以便有效减少法院裁定重整后债务人再额外提出自行管理申请的时间消耗。

另外，应当强化债权人对于是否适用DIP模式的影响力。根据《德国破产法》第271条规定，在破产法院裁定对DIP申请不予批准的情况下，若第一次债权人会议认可债务人申请的，法院则必须裁定适用。[31]在顺利运行DIP模式的各项条件中，债权人对重整企业及重整经营团队的信任应当是必备要素。[32]债权人若对债务人公司原经营管理层存在明显憎恨将大概率导致无法达成重整合作。[33]债权人在破产申请前的事先交涉和预重整谈判过程中，能够了解到公司的各方面现状并形成不同程度的信赖。债权人作为利益最关切主体，如果能够对DIP模式表示信任和支持，法院应将其意见作为批准自行管理申请的考量要素。在目前欠缺债权人决定DIP模式适用的法律依据下，董事应当事先积极主动地收集各类债权人意见，并以书面形式提交法院，以债权人认可的条件来提高获得批准的可能性。债权人的认可需要达到基本信任的程度，不存在明显的不信任事由。如果债权人确有理由表明债务人在程序申请前存有诈欺、不诚信或经营管理能力欠缺等不值得信赖的因素，董事仍须将此意见呈报法院，由破产法院对债权人的异议理由进行甄别并做出裁定。[34]

三、重整计划制定执行的董事信托服务

在破产重整DIP模式经过法院批准后，由债务人行使破产企业的实际经营控制权，具体包括经营计划和重整计划的制定与执行方面。鉴于重整期限较短的客观事实，重整期间的营业事务并非关键，有关重整计划的各个环节才是债务人控制权和债权人利益保护的核心体现。[35]董事对债权人的信义义务要求，贯穿重整计划制定到执行的全部阶段。

（一）重整计划制定中的参与保障

根据《企业破产法》第80条规定可知，重整计划草案排除了债权人等其他主体参与制定的权利。现有立法在DIP模式下给予了债务人重整计划草案制定的绝对垄断权，在吸收债权人参加重整计划的机会安排上缺乏制度考量。相较于债权人利益诉求表达途径受限的障碍，更有必要回避的是未按期提交重整计划草案而被法院裁定重整程序终止并宣布破产的严重后果。对此可以在制度安排上设置排他性草案提交阶段和非排他性草案提交阶段，在前一阶段要求董事进行充分的信息披露并选择性接受其他主体的拟定建议，在后一阶段要求董事进行草案筛选和内容整合。

1.排他性阶段的信息披露与建议征集

通常来说，破产重整DIP模式一经确定后，债务人就会开始准备讨论并与债权人协商确定重整计划草案内容。《企业破产法》第79条第1款所规定的六个月的草案提交时间以及第2款所规定的三个月的延期时间，是债务人单独享有的、具有排他性质的草案制定权的行使期间。虽然在排他性期间内，重整计划只能由债务人提出，但是可以要求董事履行信息披露义务并允许其他主体针对重整计划草案提出建议。通过董事的信息披露义务和选择性接受拟定建议的方式，保障债权人的重整参与度和拟定话语权。

其一，就信息披露义务而言，在利益动态博弈过程中，博弈结果的公平与信息发布是否对称密切相关。[36]《企业破产法》在重整程序中并无有关信息披露的法律规定。对此可以借鉴《美国破产法典》和联合国《破产法立法指南》建立和完善重整信息披露制度。[37]

从披露内容来看，根据企业规模和性质差异，法院或破产管理人可以明示信息披露的必要内容，确定信息披露的基本标准。具体而言，可以要求董事披露包括公司经营历史和现有经营模式、公司现有价值和重整可能收益、重整潜在融资渠道和各方重整收益分配等内容。[38]除了披露上述基本信息外，董事对于其他信息的披露义务仅为第三方要求触发的义务。董事须按照利益相关方的要求提供财产管理信息，但没有义务自愿提供法律要求的基本披露之外的相关信息。[39]此外，信息披露的基本标准，要遵循客观、充分、及时、有效的原则，凡可能涉及到债权人利益的有关信息均须披露。由于特定原因，债务人被要求披露的信息可能需要保密时，此种涉密信息应当对可能受影响的个别债权人进行单独披露，并要求债权人签署保密协议，或者由法院专门指定一名审查员来审查涉密信息。

从披露程序来看，可以要求董事进行分阶段披露。[40]第一阶段的信息披露应当对公司董事、高管及其他主要股东进行披露，包括披露实际控制人直接或间接持有的公司股份数量和比例，以及与公司股份相关的任何协议和安排，以帮助各方主体在短时间内确定实际控制人。[41]第二阶段的信息披露应当是在关系人会议召开之前。债权人获取公司信息主要是在关系人会议召开之际，通过对债务人进行询问的方式进行。但考虑到会议讨论内容可能较多以及询问作答的口头性形式，债权人未必能够获取到充分的有效信息。[42]债权人获取信息存在时间差，这要求董事应当在关系人会议召开前，应向关系人公开公司的生产经营现状、企业财产价值、债权债务清单、重整结果预测、未来公司治理计划、破产清算分配额等内容。第三阶段的信息披露是在重整计划草案提交法院前，董事须将草案制定全过程的各种谈判磋商内容予以内部公示，允许债权人对于草案条款提出质疑。如果董事在上述阶段对于重大信息未予披露、披露不实或披露不充分，债权人可以先要求董事履行披露补正义务，必要时应允许债权人在提请法院召开听证会。[43]如果董事的后续信息披露行为仍然不达标准，债权人也可以申请法院裁定由DIP模式转为管理人管理模式，并要求董事承担违反信义义务的相应责任。

其二，就选择性接受拟定建议而言，重整各方均有自己的利益诉求，在是否采纳各方建议的判断上，应当充分尊重董事独立判断的价值和特有的商业理念，由董事在公司经营、管理及交易过程中依据自主判断作出倾向性选择。[44]重整程序作为债务重组、股权重组和资产重组三位一体的程序，其参与者的主体能动性和博弈性更强，价值目标更加多元化。[45]例如股东希望重整成功以使得所持股权的价值上涨，债权人希望能够通过重整获得更高的债权清偿比例，投资方也希望能够获得企业的优质核心资产以实现更好的投资收益。[46]在各种利益诉求的推动下，各方主体必然倾向于对重整计划提出建议。当董事在履行完毕第一阶段和第二阶段的信息披露义务后，可以设置一定期限允许债权人等其他主体提交拟定建议书，并由董事对相关建议进行审查抉择。董事在对债权人拟定建议是否采取的判断上，应当在破产场景下对正常治理模式下的商业判断规则有所调整，可以尝试在“遗产最大利益”测试下独立审查拟议行为的总体可取性，而不假定债务人选择优先交易的正确性。[47]任何商业决策都包含获利和受损的可能性，董事对于决策建议只能在破产重整场景下，基于可预料的成本和收益的基础上进行选择。破产清算要求公平、公正地分配破产财产以清偿债务，但破产重整以不同市场主体通过协商博弈，依据损失共担、收益共享的原则拯救企业为核心。董事须在确保风险的前提下，选择最有利于恢复公司营业能力的建议，并履行所有附带和必要的中间必然职能。[48]对于拟采纳的建议，董事可在与债权人协商一致的前提下作出修改调整，对于拒绝采纳的建议也需要明确说明理由并接受对方质询。

2.非排他性阶段的草案筛选与内容整合

根据《美国破产法典》第1121条规定，法院作出重整裁定后的120天时间，属于债务人单独提出重整计划的期间。若出现债务人在该法定期限内没有提出重整计划、该计划没有被股权人或债权受到削减的权利人所接受、依法指定受托人的情形，此时任何利害关系人均可以提出重整计划草案。[49]德国《破产法》第157条第2句规定，债权人会议可以在报告期日授权管理人制定并提交重整计划草案，由此实际上赋予了债权人以重整计划的间接提案权。[50]联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》规定，债务人在制定其计划时应与债权人合作和商讨，如果债务人未能在专为其提供的期限届满之前提出一项可令人接受的计划，则债权人应有机会提出计划。上述规定中均赋予了其他利害关系人可以制作重整计划草案的权利。在《企业破产法》第79条第2款所规定的三个月的延长时间内，如果仍由债务人单独行使重整计划制定权，届时可能会面临重整计划仍无法提交的巨大风险。为规避被裁定重整程序终结的不利后果，可以将《企业破产法》第79条第1款规定的时间作为债务人或管理人提案独享权的排他性期限，且这一期限不可以申请延期。在排他性期限届满后，应当允许其他利益相关方提交重整计划草案。

实际上，德国立法者早在1994年破产法改革时就考虑过赋予债权人以重整计划提案权，但是有鉴于各重整计划草案竞争状态产生的巨额审查成本，最终明确表示放弃。在多方主体均可以行使重整计划草案提案权的情况下，大概率会出现相互竞争的重整计划草案，前述德国立法者的担忧不无道理。但这种担忧并非没有解决方案，可由董事通过初步筛选机制来确定其中的一至两个重整计划草案进入之后的债权人会议表决程序，以降低债权人会议和破产法院的审查成本。具体而言，在筛选程序上，董事可根据企业经营规模大小和草案提交数量多少，决定进行至少两轮的筛选流程，对所有提交的重整计划草案进行全面审查。在筛选主体上，由董事等原经营管理层人员负责组织，还应当聘请外部专家出具中立客观专业的审查意见，同时发挥破产管理人的监管作用。但是最终的选择权应当归属于DIP模式下享有优先制作重整计划的债务人。在筛选结果上，对于未被选中的重整计划草案，董事须对落选原因进行明确说明并接受提交方异议，并将上述异议内容作为草案附录予以呈现。对于拟选定的重整计划草案，董事在取得提交方同意的情况下，可对其中的具体内容予以修改完善。对于均进入后续债权人会议表决程序的重整计划草案，董事须确定日期将其同时提交表决，而非按照草案形成的先后顺序，这样既可以减少债权人会议的召开成本，也更有利于表决者对两种方案的比较对照。若以上重整计划草案均表决通过，则最终提交破产法院批准。

有观点认为，实践中重整计划或多或少是由主要债权人和融资方激烈谈判的结果，双方会通过博弈最后将一个近乎于成品的草案交给债务人或管理人。因此在一定程度上，谁有资格提出重组计划似乎不是一个令人担忧的问题。[51]但是不容忽视的是，实践中部分主体可能存在着并没有充分表达意见的途径，最为典型的就是中小债权人，重整计划制定主体的扩充对其而言十分必要。最后还存有疑问的是，非排他性期限内，债务人是否还享有独立的重整计划提案权。德国学界一种观点认为，破产管理人独立的重整计划提案权在获得债权人会议授权时即告终止，从而避免额外费用的产生。另一种观点认为，只要债务人确信另行制作的重整计划草案可以实现债权人利益最大化，对其他主体的提案授权并不会消灭其独立提案权。[52]相较之下，前者更具合理性，即非排他性期限届满，应当排除债务人独立的重整计划提案权。根据《企业破产法》第79条规定，提交重整计划草案的时间原则性规定为六个月，须经申请且有正当理由才可能延长三个月。依据该条可知，债务人提交重整计划草案的时间延长需要满足一定条件。若在排他性期间期限届满后，还允许债务人享有独立的重整计划提案权，相当于无需任何条件而直接延长了债务人提交重整计划的时间。非排他性期限的设置就是出于保障多方主体的参与意愿表达和智慧贡献的目的，债务人仍享有独立的重整计划提案权可能会使前者的参与沦为形式，降低其参与积极性和实质参与度。

（二）重整计划执行中的内容变更

根据《企业破产法》第86条规定，重整计划通过后还需要经过人民法院的批准程序才能发生法律效力，批准程序在价值认定上给予了重整计划内容质量的法律肯定。我国现有破产立法规定，经过批准的重整计划原则上不可以进行变更。根据最高院出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》第19条规定，允许在出现国家政策调整、法律修改等特殊情况下，申请变更重整计划一次。实践中重整计划的变更情形并不多见，但并非没有变更需求，也不意味着批准后的重整计划不存在任何问题。事实上，在重整计划批准之后，可能会因为客观条件的改变而使原有计划内容不具有可行性，或者会发生重整计划制定当初没有预料到而影响计划执行的情况。因此，应当允许重整计划因某些特殊情况进行适当变更。[53]董事有必要在执行过程中对重整计划进行动态调整，对重整计划的内容进行变更修改，完善重整计划批准后的瑕疵处置机制，这也是重整计划执行发生障碍的救济机制，可被认为是董事对债权人承担信托服务的内容体现。

《日本民事更生法》第187条规定，允许在法院作出批准再生计划的裁定后，因无法避免的事由导致却有必要修改再生计划中条款时，变更再生计划的条款。[54]根据前项规定，已提出被认为对更生债权人、更生担保权人或股东有不利影响的计划变更申请时，准用关于提出更生计划草案的规定。但是不受计划变更之影响者，不需参加该程序。《韩国统一倒产法》第282条第1款规定，法院作出重整计划批准裁定之后，有必要因不得已事由而变更计划所规定的事项时，限在重整程序终结之前，法院可依管理人、公司、提出申报的重整债权人、重整担保权人或股东、持股权人的申请变更计划。对重整计划的变更程序，与通过重整计划的程序相同。但是，不受变更影响的关系人无需参加表决。[55]《美国破产法典》规定允许对经过法院正式批准后的重整计划予以修改，但是必须满足基于特殊情况、法院认为该修改是必要的、重整计划还未获实质执行等三项具体条件。并且重整计划内容变更的程序与通过计划的程序相同。[56]从实践角度来看，重整计划在批准后的执行阶段确实有可能遭遇各种障碍，上述日本、韩国、美国重整计划执行阶段的灵活处理方式具有一定的借鉴意义。

首先，在重整计划变更的启动事由方面，董事应当先判断障碍性质及严重程度，衡量障碍是否能为自身解决。例如，对于债务人经营管理层内部治理机制的崩溃、股权或资产担保权利人不配合办理过户或解押等问题，可以借助企业内部的人事管理更换程序和申请司法强制执行手段介入以解除障碍。而对于企业突然暴露出新的隐性债务或出现大额诉讼、向投资人作出的承诺投资条件无法落实等可能严重影响投资人履行重整计划意愿的情况，应当允许董事向法院申请变更重整计划，并进行一定的申请次数限制。

其次，在重整计划变更须满足的条件方面，结合《日本民事更生法》的规定，上述《美国破产法典》的限定条件须作出一定变通。一则，除法院认为该修改是必要的条件外，还应当要求债权人也认为该修改是必要的。对法院意见进行考察是由于破产重整制度兼顾社会价值维护的目的，而将债权人意见作为修改满足条件是因为债权人是重整计划的最密切相关主体。二则，关于重整计划是否因实际执行而影响修改的问题，不能简单得出肯定或否定性结论。当重整计划尚未开始执行时，未产生任何主体的既得利益，此时能够对重整计划进行变更应无异议，这也是《美国破产法典》所要求的硬性条件。当重整计划已经部分执行时，已经对利益各方产生了一定的实质性改变，需要单独判断既得利益是否会遭受减损，以及拟修改部分与重整计划的其他部分是否可分。如果对既得利益不会造成损伤，甚至会更加提高其利益，应无反对理由。如果可能对既得利益造成损伤，在拟修改部分与其他部分内容可分时，应当对已实际执行部分不溯及修改。但均需要限于在重整程序结束前进行。

最后，在修改重整计划的运行机制方面，其一，重整计划的修改工作应交由当初的制定主体完成。在全程参与DIP模式各个环节的情况下，董事是最了解债权人利益是如何在预重整阶段进行博弈、如何在重整计划制定阶段进行磋商。保持修改主体与制定主体的一致性，有利于对债权人利益保护的连贯性。其二，重整计划的修改程序应与最初的制定程序相同，既能够通过严格的规范程序保障债权人的意愿表达和实质参与，也能够避免债务人先行假意达成重整协议但意在事后修改的情况发生。其三，重整计划进行变更是否还需要进行表决的问题，关键要看变更内容是否对利益相关方产生了实质影响，未受重整计划变更影响的利害关系人不需要参与表决。目前上市公司重整案例中已经出现变更重整计划的情况，例如，宝硕股份、星美联合、银广夏、创智科技等多家公司在重整计划执行期限方面作出了延长变更，星美联合、北亚实业等公司进行了重组方变更，以及银广夏进行了资产处置范围变更等等。上述重整计划执行过程中的变更均没有涉及对债权人清偿及股东权益的调整，也并未给职工利益造成实质性影响，因此都没有再召开债权人会议和出资人组会议进行表决。

四、重整管理模式转换的董事行为要求

根据《企业破产法》第78条和第93条规定可知，在债务人出现特定情况时，例如不能执行或不执行重整计划的，所导致的法律后果可能是被法院裁定终止执行并被宣告破产。但是债务人出现执行不能或类似行为时，并不意味着重整计划本身没有执行价值。对于尚具有重整能力，特别是因债权人申请而予重整、管理人仍有能力进行重整的企业而言，在债务人没有执行意愿和执行能力时，不应直接否认其他主体的执行可能性，而使债权人面临重整磋商成本的浪费和企业未挽救被直接宣告破产的不利后果。

（一）审查监督与移交经营管理权

我国破产重整制度中并不存在和《美国破产法典》第1104条相类似的任命管理人取代债务人董事会及管理层的机制。《九民纪要》第111条第3款规定，允许管理人在发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的，申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定，并转由管理人负责接管财产和营业事务。在管理人不作为的情况下，债权人等利害关系人也有权向法院提出申请，以终结债务人的自行管理。可见，司法实务中已经认识到，在特定条件下DIP模式转变为管理人管理模式的必要性。从公司治理的角度来看，董事须在信托服务层面对债权人提供应有保护，必要时主动争取DIP模式向管理人管理模式的转化，将重整事务管理权交付给更适合执行重整事务的破产管理人。

董事对于自身执行重整计划的情况负有审查监督报告义务和移交经营管理权义务。一则，就监督审查报告而言，董事须谨慎对待并时刻关注公司的资产和业务情况，保证经营控制权的正当、诚实、合理、有效的行使。当公司资产和业务情况发生显著变动时，应当及时启动预警机制并书面告知管理人、投资方及债权人，以便其了解重整计划执行状况并采取风险规避机制。但并非立即申请重整模式的转换，须给债务人“第二次机会”，允许管理层在实质性损害发生之前或损害仍可弥补前及时纠正过去的错误。或者董事可以建议破产管理人和债权人，通过撤换管理层的方式改善债务人自行管理水平。这样既可以将经营控制权继续留在债务人手中，也可以解决原管理层治理不善的问题。二则，就移交经营管理权而言，要求董事在特定事由发生时，须以债权人利益和公司复兴希望为重，主动将经营管理权移交给更为适合的主体行使，而非贪恋实际控制权，任由经营管理不善的债务人拖拽公司走入重整失败境地。对于董事而言，要求其向外移交经营管理权属于行为标准较高的勤勉义务范畴，义务履行须依靠其内心的职业素养和诚信良善，但可以依靠管理人或债权人的外部监督机制形成制约。例如债权人可以将更换经营管理层作为筹码，在认为债务人董事会及管理层行为不当时，请求法院任命管理人取代债务人董事会及管理层。

（二）移交经营管理权的事由判断

在董事可申请重整模式转换的具体事由上，美国《联邦破产法》第1104（a）条规定，企业重整原则上由“占有中的债务人”自行管理。若债务人存在欺诈、不诚实、不称职或者重大经营不善等情形，或者任命管理人符合债权人、股东等利害关系人利益的，法院经利害关系人申请可以裁定任命管理人，由其取代债务人董事会及管理层作为经营控制权人。[57]据此可知，美国《联邦破产法》第11章将破产债务人自行管理作为破产重整的基本模式，[58]通常只有在两种情况下，利益相关方可以提出终结破产债务人自行管理：一是能够实体性证明经营层以错误的方式运营，加重了破产案件中利益相关方的损失。例如存在欺诈、不诚实、无能或对债务人事务严重管理不善等行为，或有类似情况发生。二是经营层决策错误或者其所作决策不代表提出申请的利害关系人的最佳利益。[59]上述立法规范为DIP模式向管理人管理模式转化的条件确定提供了可借鉴经验。

以此为基础，在具体的商事实践中，为便于董事作出识别判断，可以从实际经营人员是否存在过错的角度切入。其一，当实际经营者存在明显过错，例如从事违反忠实义务的行为，给关系人利益造成了无法挽回的实质性损害的，董事可直接向法院申请重整管理模式的转换。其中关于“类似情况、类似行为”的认定，应当尊重董事独立的商业判断。其二，当债务人虽不存在故意或重大过失，但仍然挽救企业无望，例如原经营管理层人员发生重大变动、原内部治理机制无法继续维持、管理层对重整态度不够积极、没有继续生产经营挽救公司的能力、短期内不能胜任复杂多样的重整工作时，[60]应当允许董事在经过债权人同意的情况下，向法院申请变更为管理人管理模式。需要注意的是，在所有破产案件中都会出现一定程度的管理不善，[61]这可能不是转为管理人管理模式的充分理由。债务人“不存在故意或重大过失，但仍然挽救企业无望”的情况涵盖了广泛的行为规范，这些行为必须上升到足以使法院强制指定破产管理人的程度才可以转换。

最后还存有疑问的是，DIP模式向管理人管理模式转换后，是否可以再次恢复DIP模式。对此问题应当作出否定性回答。其一，控制权的来回转换不利于公司的连续经营和重整控制人的权责划分。DIP模式下由债务人继续营运企业并掌握重整控制权，管理人管理模式下由管理人全权接管公司运营事项并负责破产公司的治理。正如上文所述，控制权配置发生转移，需要重复进行移交程序并对债务人和管理人的定位与职责进行明确，整个重整程序就会极易陷入混乱且将大幅降低重整效率。其二，重整管理模式的反复更换将不利于债务人珍惜DIP模式下的管理机会。一方面，转换次数的不加限制，将会降低债务人在重整申请开始时主动申请DIP模式的积极性。债务人可能会基于观望心态，在不确定重整成功可能性的前提下，选择由管理人代替自己率先进行风险负担。另一方面，即便是债务人已经实际负责重整管理时，转换次数的不加限制也可能使其对于本次丧失重整管理资格的危机不够重视。在有再次获得重整管理控制权的机会下，债务人可能不会尽全力制定或实施重整计划。因此，DIP模式向管理人管理模式的转化仅限一次，债务人丧失自行管理权之后不再有恢复可能。

五、结语

公司治理中的债权人利益保护，需要借助于包括公司法、破产法在内的法律部门的密切协同才能实现对其利益的精准调整。在公司正常经营阶段，董事对债权人的信义义务仅在特定事项的决策或交易中，涉及处置公司关键资源并明显对债权人利益产生重大影响的特殊情形中出现。在公司破产重整阶段，董事对债权人的信义义务超越股东及公司，董事须在重整准备事项、重整计划制定与执行、重整模式转换方面为债权人提供信托服务。对于破产重整的两种管理模式，不应形成对管理人管理模式有所偏颇的倾向性选择。特别是在所有权与经营权相统一、企业权属缺乏流动性的中小企业方面，应当克服绝对顺位规则下的重整清算化或管理人管理化的倾向以避免将原出资人替代出局，要有意识地回归债务人企业继续营运的根本命题。在破产重整DIP模式中，董事须对重整计划的多方参与主体给予充分关切，在预重整阶段吸收各方主体参与磋商过程；在制定重整计划阶段，不使重整计划垄断制定权损害以债权人为核心的其他利害关系人的合法利益；在重整计划执行阶段，根据实际执行情况，在确有必要的情形下，经过债权人和法院同意，适度调整、修改执行方案；时刻审查监督债务人重整行为并在必要时推动重整管理模式的转换。

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作者：韩雪

来源：浙江省法学会破产法学研究会

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